论合同的自由原则

　　［内容摘要］合同自由作为一项原则、制度，在各国合同立法中有不同的规定，几经沉浮。而我国目前正进行民法典的起草工作，有许多问题，包括合同自由原则的确立，处于激烈的争论之中。本文通过研究，对合同自由原则制度在我国合同立法上的建构做了一些自己的设计。本文认为，合同自由原则仅是合同法的基本原则之一，合同自由原则的地位不容抬高，合同自由原则应与诚实信用原则和合同正义原则相结合。本文认为，在未来的合同法立法中，对于如何规定合同自由原则，应采用这样一种立法模式，即概括性地确定合同自由原则，在各项具体制度中加以限制

　［关键词］合同自由；意思自治；诚实信用原则；合同正义

历史跨入到21世纪，中国大力发展社会主义市场经济的步伐将进入到一个新的历史阶段；面对经济全球化席卷世界的浪潮，中国迎来了前所未有的发展契机。随着中国加入WTO，在为中国走近世界、了解世界提供无限空间的同时，也使我们在融入世界的过程中面临着诸多挑战。这不仅仅直接冲击到我国的经济发展，而且对我国现今的法律制度，尤其是中国尚不发达的私法制度提出了严峻的挑战。合同法作为私法中最具代表性的一项法律制度，无疑受到的冲击更大，而合同自由是贯穿合同法始终的灵魂，在今天，我们来探讨合同自由的价值则更加具有现实的意义！

一、合同自由原则的历史发展

合同自由原则的产生及私有制社会商品经济的出现是必有然联系的，对于合同自由原则来说，它的确立则是因为私有制社会商品经济的客观要求在民法上的体现。

早在商品社会的第一部界性法律——罗马法中，已经孕育了契约自由的萌芽。查士丁尼《民法大全》中有关诺成契约（Contractus consensu）的规定里已大体包含了现代契约自由的思想。当然，在这种诺成契约中，并不注重契约本身的形式，而仅对当事人之间的合意进行规范，因为其决定着契约的成立和生效，但在事实上，这一观念，孕育着一个崭新的，极具生命力的契约法原理：契约的成立与否取决于当事人的意志，契约之债的效力来源于当事人的合意。这一原理被后世概括为契约法的一项基本原则——契约自由。虽然如此，但由于种种历史条件的限制，罗马法并没有真正形成完善的契约自由原则。

通常认为，合同自由原则在法律上完备形式确定于18至19世纪。 首先，从思想基础来看，合同自由首先建立在美国《独立宣言》及法国《人权宣言》所推崇的人权观念之上。所有人生来平等，人们对财产、自由和生存有着不可否认的自然权利，社会则应该最大限度地承认个人的权利，应当承认人所具有的自由与生俱来的，合同自由只不过是上述思想的一种特殊表现。另外，资产阶段法学家强调合法与私法的区别，私法主体平等，权利义务的设定不受公法的干涉等等。正是在这一资本主义的制度下，合同自由才能摆脱封建时代的身份制和等级制，才能成为一项基本原则上升到法律的高度；其次，从经济基础的角度来看，合同自由直接反映了自由经济的要求，它的确立是反过来影响了经济生活，使得平等的社会关系得到确认，有利于自由个人在经济活动中获得公正平等的外部环境，有利于经济的发展；再次，从客观条件来看，自从原始积累开始以来，资本主义的市场经济

得到了充分的发展，劳动力已成为自由交换的商品，各种产品无限制地进入市场进行流通。财富的证券化也扩大了交易的范围。都为契约自由产生提供了生长的地壤。大陆法系及英美法系的各主要国家相继地确立了合同自由原则。其作为一项基本原则最早确立于19世纪初的法国民法典。

在当时的法国，合同自由原则的确是民法规范具体适用于法国商品经济社会的准确体现。作为对合同关系系有关法律准则的一种高度概括，合同自由原则包含了一种最普遍适用的理论，是对各种具体的合同法律现象和问题所作的准确解释，对于法国的司法实践产生了极为重要的指导作用。

在德国，1900年德国民法典虽然没有像法国民法典那样规定有合同自由原则，但却在很多方面体现出了合同自由的意思表示。其总则和债权编中的规定，大多数都是任意性，而不是强制性的，而这样一种既存的事实又促使这种自由得到了强化。德国国内大多数学者也都比较一致地认为，合同法的一个最重要、最根本的原则就是合同自由原则。契约自由在整个私法领域具有重要的核心作用。

在没有法典化传统的英美法系各主要国家中，虽然都没有像大陆法系国家一样以法典明示或暗示契约自由，但受着本身自由权利为天赋人权的影响，加之借鉴于大陆法系概念法系的作用，营造出英美法系上的自由主义契约论。在这样的契约论信念中，任何人都有权和任何人缔结他们所想要的契约，他们也有权选择订立合乎他们自身利益的任何条款。至19世纪晚期，这种契约论又得到了发展，契约自由被看作是一种基本的自然权利，是推动社会发展的一种主要工具，是永恒和绝对的，甚至于契约自由已被明确地包括在宪法所保护的自由之中。合同自由原则在英美法系各主要国家中也得到了确立，这标志着合同自由原则已经正式成为了近代西方合同法的核心和精髓。

　　二、合同自由原则的含义及内容

合同自由是合同法的最基本的原则，是贯穿于合同法的一条主线，是研究合同法的出发点。所谓合同自由，是指当事人依法享有缔结合同，选择相对人，选择合同内容，变更和解除合同内容，确定合同方式等方面的自由。[1]我们必须深入探讨合同自由的含义，合同自由包括：

（一）缔约自由，当事人可以自由决定是否与他人缔结合同。契约订立自由乃是一种天然的人权，是不可剥夺和忽视的，每个个体人都有权利去订立合同，这已经上升为不可剥夺的`权利，并受到各国宪法的保护，神圣而不可侵犯。

（二）相对人自由，当事人可以自由决定与何人缔结合同。与上一点一样，合同自由原则不仅是首先承认合同当事人签定合同的自由，而且合同签定当事人一方有权选择和其签定合同的另一方，从而为更深一层的合同自由形成订立主体方面的基础。且本权利是否能得到有效的保护，直接反映了合同自由原则是否得到体现和贯彻的一个重要的折射方面。在封建社会，合同的订立往往是由统治者一方和权力地位较高一方强迫地位较低一方共同完成，虽然被强迫者可以订立合同，但无法充分地享有订立合同另一方的权利，也就无法真正的实现合同自由。

（三）内容自由，双方当事人可以自由决定合同的内容。我国《合同法》中合同自由原则在合同内容方面表现得比较突出。合同的内容是为了明确当事人的权利和义务，它是通过合同的条款来表现的。我国旧的合同立法中把合同条款分为主要条款和其他条款，假如主要条款不齐全，则该合同即被视为无效；而新的《合同法》则不再将合同

区分为主要条款和次要条款，合同应具备哪些条款由当事人自行确定或者根据内容确定，《合同法》中关于合同条款的规定只起示范作用。新《合同法》第12条规定：合同的内容由当事人约定，这一规定确定了合同内容的准则，即当事人约定优先的原则，也就是约定优于法定，这一原则贯穿于合同活动全过程。当事人的约定如果是双方真实意思的反映，即使存在着有关法律条文的规定，也应当从其约定。假定双方当事人对合同的内容没有约定或者是约定不明确，另外还可以由当事人根据自己的意志进行补充约定。所以我国的合同法在合同内容方面的规定体现了合同自由的原则，意思自治的思想。

（四）方式自由，当事人选择合同形式的自由。我国合同法的合同自由原则还表现在对于合同形式的规定上面。在过去使用的旧合同法中，其立法对合同的要求极为苛刻，以要式合同为原则，以不要式合同为例外，这种合同形式方面的规定已不能适应当前的市场经济对于交易迅速，简便的要求，也是与国际惯例相悖而行的。尤其是近几年来，出现了无纸化经济的产物——电子合同，如果对其继续使用传统的合同书面形式加以规范和约束，无疑是不可能完成的。所以在我国现行的《合同法》中，充分考虑了市场经济对交易迅速、便利的要求，赋予了当事人对合同形式进行选择的权利，如《合同法》第10条之规定：当事人订立合同，有书面形式，口头形式和其他形式。本条规定的含义即是除非法律或者行政法规有明确的规定而必须采用书面的形式订立合同，否则，合同采用何种形式进行订立则主要还是由当事人自主决定。同时，《合同法》还增加了书面合同的表现形式，如该法第11条的规定：书面形式是指合同书、信件、数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。这样来看我国合同法将电子数据交换以及电子邮件作为合同。